消費(fèi)糾紛中的賠償問題

大叔、

消費(fèi)糾紛中的賠償問題

商家欺客頻繁發(fā)生是我們需要沉思的問題。

      黨十六大以來，黨中央提出了立黨為公，執(zhí)政為民，以人為本，樹立科學(xué)發(fā)展觀,構(gòu)建和諧社會(huì)的科學(xué)理論。黨中央多次要求全黨做到：“權(quán)為民所賦，權(quán)為民所用、情為民所系、利為民所謀”，要求全黨全社會(huì)要樹立八榮八恥榮辱觀，堅(jiān)持“群眾利益無小事”。當(dāng)前，我國正處于經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的重要戰(zhàn)略機(jī)遇期和社會(huì)矛盾凸顯期，維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定的任務(wù)艱巨繁重。調(diào)解有利于化解社會(huì)矛盾，實(shí)現(xiàn)案結(jié)事了，有利于修復(fù)當(dāng)事人之間的關(guān)系，達(dá)到構(gòu)建和諧目的。消費(fèi)糾紛的成功和解，是化解社會(huì)矛盾的一部分，是促進(jìn)社會(huì)和諧的一種途徑。處理好消費(fèi)糾紛的調(diào)解，是市監(jiān)局工作人員對和諧社會(huì)的一份重要貢獻(xiàn)。

經(jīng)營者與消費(fèi)者進(jìn)行交易，必須遵循合法、自愿、平等、公平、誠實(shí)信用原則。消費(fèi)者享有安全權(quán)、知情權(quán)、自由選擇權(quán)、公平交易權(quán)、依法求償權(quán)、結(jié)社權(quán)、獲取知識權(quán)、受尊重權(quán)、監(jiān)督權(quán)。經(jīng)營者違法經(jīng)營，侵犯消費(fèi)者的合法權(quán)益，強(qiáng)迫或欺騙消費(fèi)者購買商品或者接受服務(wù)，沒有正當(dāng)理由，不得拒絕或延誤提供商品和服務(wù)。一旦經(jīng)營者侵犯了消費(fèi)者的合法權(quán)益，除了要承擔(dān)行政責(zé)任外，還需要承擔(dān)民事責(zé)任。行政責(zé)任是國家公權(quán)力的行使，民事責(zé)任是由當(dāng)事人協(xié)調(diào)、調(diào)解、判決方式來實(shí)現(xiàn)的。消費(fèi)糾紛中經(jīng)營者消費(fèi)賠償相對較復(fù)雜，異議也較多。本文將盡可能詳盡論述在消費(fèi)申訴調(diào)解中，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的必要條件以及判斷原則，為成功地調(diào)解提供一些有價(jià)值的參考。

一、經(jīng)營者一般賠償責(zé)任的規(guī)定。

這里的經(jīng)營者一般賠償責(zé)任指除懲罰性賠償外的所有賠償。《民法通則》、《合同法》的賠償前提是有過錯(cuò)，按等額賠償損失原則賠償，當(dāng)然既要符合完全賠償原則，也要遵守合理預(yù)見原則、減輕損害原則。

《民法通則》第一百零六條：“ 公民、法人違反合同或者不履行其他義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。/公民、法人由于過錯(cuò)侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。/沒有過錯(cuò)，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”《合同法》第一百一十三條：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約而造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失”，第一百一十九條“當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償�！�

經(jīng)營者有過錯(cuò)的一方，應(yīng)當(dāng)賠償消費(fèi)者的全部損失，全部損失賠償額相當(dāng)于因過錯(cuò)而造成的全部損失，即包括產(chǎn)品本身的價(jià)款、缺陷產(chǎn)品造成的損失、維權(quán)的合理費(fèi)用等。由于購買的目的是消費(fèi)，賠償范圍不存在著合同履行后可獲得的利益的可能；對于超過合同訂立時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的可能損失不屬于賠償范圍如食品中毒屬于應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的損失，移動(dòng)通話斷了使生意做不成的損失不屬于能預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的損失；對于沒有采取措施造成損失擴(kuò)大則應(yīng)當(dāng)免除擴(kuò)大部分的損失如沒有必要的的士交通費(fèi)。

商家和執(zhí)法者有一種普遍觀點(diǎn)，即經(jīng)營者侵犯了消費(fèi)者的合法權(quán)益，消費(fèi)者手上有產(chǎn)品（包括服務(wù)，下同）甚至是已食用了，沒有造成人身損害，也沒有財(cái)產(chǎn)損害，消費(fèi)者是沒有損失，不構(gòu)成賠償損失這一說。我不認(rèn)為這觀點(diǎn)，實(shí)踐中法院也極少認(rèn)同這種說法�，F(xiàn)在沒有人身損害并不等于以后或者慢性的人身損害；財(cái)產(chǎn)損害也包括了消費(fèi)產(chǎn)品本身的價(jià)款，消費(fèi)者合法權(quán)益被侵犯，花的錢有悖他的意愿，故損失至少就是產(chǎn)品的本身價(jià)款。我們可以從《產(chǎn)品質(zhì)量法》第四十一條：“因產(chǎn)品存在缺陷造成人身、缺陷產(chǎn)品以外的其它財(cái)產(chǎn)損害的，生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”找到我這個(gè)觀點(diǎn)的依據(jù)，一句“缺陷產(chǎn)品以外的其它財(cái)產(chǎn)損害的”點(diǎn)明了缺陷產(chǎn)品的價(jià)款就是損失之一。該法第四十六條：“本法所稱缺陷，是指產(chǎn)品存在危及人身、他人財(cái)產(chǎn)安全的不合理的危險(xiǎn)；產(chǎn)品有保障人體健康和人身、財(cái)產(chǎn)安全的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，是指不符合該標(biāo)準(zhǔn)�！闭f明了缺陷產(chǎn)品就是不合格的產(chǎn)品，就是購買者的損失之一。對于經(jīng)營者非缺陷產(chǎn)品的侵權(quán)如經(jīng)營者虛假宣傳，則是違背消費(fèi)者的意愿，消費(fèi)者消費(fèi)該產(chǎn)品了也是因經(jīng)營者的過錯(cuò)造成的產(chǎn)品價(jià)款損失。

有一種更普遍的觀點(diǎn)認(rèn)為消費(fèi)者損失就是產(chǎn)品本身的價(jià)款損失，我也是不認(rèn)同的，法院在實(shí)踐中也并不是堅(jiān)持這個(gè)原則。經(jīng)營者過錯(cuò)造成消費(fèi)者的損失，一定是大于或等于產(chǎn)品本身的價(jià)款損失。這是因?yàn)槌�了產(chǎn)品價(jià)款的損失外，還有因維權(quán)而產(chǎn)生的誤工費(fèi)、交通費(fèi)等合理的費(fèi)用，還有如中毒、如配件損害機(jī)器等損失。這些損失都是可以預(yù)見或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的損失，也沒有擴(kuò)大了損失，屬于賠償范圍。

消費(fèi)糾紛的損失承擔(dān)范圍一般是指實(shí)際損失。按照“廣東消法”，汽車運(yùn)輸業(yè)多收費(fèi)的賠償范圍是直接損失，種子等農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料的賠償范圍是直接損失加可得利益損失，其它損失都是要求承擔(dān)包括間接損失在內(nèi)的實(shí)際損失。

在消費(fèi)調(diào)解實(shí)踐中，按價(jià)款退貨或按價(jià)款賠償，實(shí)在有失公允，不利于捍衛(wèi)法律尊嚴(yán)，不利于懲惡揚(yáng)善，不利于維護(hù)社會(huì)的公平正義。

對于“消法”第四十九條和“食品安全法”第九十六條等懲罰性的賠償外，還要賠償其損失，賠償損失的范圍也是按上面一般賠償?shù)姆治鲇?jì)算。實(shí)踐中的認(rèn)識都沒有把價(jià)款外甚至價(jià)款的損失計(jì)在內(nèi)，這或許就是商家欺客屢屢發(fā)生的一個(gè)原因。

二、食品消費(fèi)的懲罰性賠償必要條件。

食品消費(fèi)的懲罰性賠償主要依據(jù)是《食品安全法》第九十六條：“ 違反本法規(guī)定，造成人身、財(cái)產(chǎn)或者其他損害的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。//生產(chǎn)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品或者銷售明知是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，消費(fèi)者除要求賠償損失外，還可以向生產(chǎn)者或者銷售者要求支付價(jià)款十倍的賠償金。”

因經(jīng)營者過錯(cuò)銷售給消費(fèi)者食品，除了按照上面所陳述的一般賠償責(zé)任外，若所銷售的食品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)，還需要按照食品價(jià)款十倍承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任。懲罰性十倍價(jià)款賠償?shù)臉?gòu)成必要條件：賠償主體是生產(chǎn)者或明知銷售者；賠償條件是食品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)；受賠人是消費(fèi)者；消費(fèi)客體是食品。這四個(gè)條件缺一都不構(gòu)成十倍價(jià)款的懲罰性賠償條件。

1、賠償主體為生產(chǎn)者或明知銷售者：

懲罰性價(jià)款十倍的賠償是生產(chǎn)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品生產(chǎn)者或者銷售明知食品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的銷售者。也即消費(fèi)者選擇懲罰性的十倍價(jià)款賠償可以向食品生產(chǎn)者索賠，也可以向明知的食品銷售者索賠，當(dāng)然消費(fèi)者也可以選擇侵權(quán)之訴，依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第八條，要求生產(chǎn)者承擔(dān)民事責(zé)任，銷售者承連帶責(zé)任，實(shí)踐中廣東省深圳市中級人民法院（2010）深中法民二終字第1476號民事判決書就是判決生產(chǎn)者承擔(dān)十倍價(jià)款賠償責(zé)任，銷售者承擔(dān)連帶責(zé)任。

生產(chǎn)者只要生產(chǎn)的食品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)且由銷售者銷售給消費(fèi)者，不論生產(chǎn)者是無意還是故意，除了賠償消費(fèi)者的損失外，還需要承擔(dān)對消費(fèi)者的十倍價(jià)款懲罰性賠償。這個(gè)懲罰性賠償，沒有規(guī)定生產(chǎn)者賠償前提必須是欺詐，這是一大進(jìn)步。假如象“消法”一樣規(guī)定十倍賠償?shù)那疤崾瞧墼p，則欺詐前提是故意，故意屬于人的意識，沒有量化，客觀上難判定，給執(zhí)法留下很多操作空間，也往往讓違法者逃避了法律的懲罰。盡管后面對銷售者的十倍價(jià)款的懲罰性賠償前提依然是明知，姑且不論明知如何定性，但消費(fèi)者已可以選擇生產(chǎn)者做為索賠對象，調(diào)動(dòng)了食品維權(quán)的積極性和可操作性，也大大地增加了違法成本，。

明知的食品銷售者，這里的明知指的是故意，參照刑法中的故意范疇，明知就是指直接故意和間接故意。直接故意指的是銷售者知道其所銷售的食品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)而故意銷售；間接故意指的是銷售者應(yīng)當(dāng)知道或預(yù)見其所銷售的食品不符合或可能不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)而放任銷售的行為。由于明知具有主觀上的意識，消費(fèi)者或執(zhí)法者不是銷售者肚子里的蟲，如何判定銷售者是明知而避免銷售者逃過法律制裁，是執(zhí)法上需要量化的問題。在實(shí)踐中可以參照深圳各個(gè)法院對欺詐的民事判決。即根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第三十三條“銷售者應(yīng)當(dāng)建立并執(zhí)行進(jìn)貨檢查驗(yàn)收制度，驗(yàn)明產(chǎn)品合格證明和其他標(biāo)識”，只要是屬于銷售者應(yīng)當(dāng)審查的進(jìn)貨驗(yàn)收義務(wù)事項(xiàng)，如食品的合格證、食品的標(biāo)識，如食品的檢報(bào)報(bào)告書、食品生產(chǎn)許可證等索證義務(wù)，銷售者銷售的食品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)是屬于該審查義務(wù)范疇，則可以定性為銷售者是明知。比如銷售的食品標(biāo)簽違反了《食品安全法》第四十二條、GB7718-2004《預(yù)包裝食品標(biāo)簽通則》中非需要鑒定的專門性項(xiàng)目、過期食品、食品沒有食品生產(chǎn)許可證等，都可以視為銷售者是明知的行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)十倍價(jià)款賠償。反之，食品屬于不符合專門性問題如食品鉛超標(biāo)、食品標(biāo)簽配料中表明的添加量順序不符合GB7718-2004《預(yù)包裝食品標(biāo)簽通則》等食品安全標(biāo)準(zhǔn)的，由于這些問題非銷售者能夠直接查驗(yàn)出來的問題，也不屬于銷售者正常驗(yàn)貨的審查義務(wù)，則這時(shí)的銷售者就無需要承擔(dān)十倍價(jià)款的懲罰性民事責(zé)任。

2、賠償條件：食品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)。

十倍價(jià)款懲罰性賠償?shù)牧硗庖粋�(gè)要件是所購食品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)。這就必須分清不符合什么規(guī)定才是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)。

《食品安全法》第二十條泛泛地列出了食品安全標(biāo)準(zhǔn)包括了“與食品安全、營養(yǎng)有關(guān)的標(biāo)簽、標(biāo)識、說明書的要求”在內(nèi)的八項(xiàng)內(nèi)容，至今沒有任何官方規(guī)定判斷不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)。盡管如此，有什么可以做為判斷屬于食品安全標(biāo)準(zhǔn)范疇的可操作性的量化標(biāo)準(zhǔn)？食品安全標(biāo)準(zhǔn)是不是僅僅的那些國家、行業(yè)和地方制定的強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)？這需要我們進(jìn)一步分析的問題。

先看一案例。有一熱點(diǎn)投訴人A，訴某商場普通食品添加非藥食同源的藥品，龍崗法院和深圳中院都判決生產(chǎn)者和銷售者共同承擔(dān)賠償損失和賠償十倍價(jià)款的民事責(zé)任。第二次，同樣是普通食品添加非藥食同源的藥品，商家代理律師質(zhì)問熱點(diǎn)投訴人A為什么普通食品添加非藥食同源的藥品就是需要十倍賠償，這位熱點(diǎn)投訴人A被問得啞口無言，同樣問題同樣是龍崗法院判決熱點(diǎn)投訴人A敗訴，該案二審調(diào)解成五倍價(jià)款賠償�？梢�，在確認(rèn)是否符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)是十倍價(jià)款的懲罰性賠償至關(guān)重要的一環(huán)。

《食品安全法》“第十九條 食品安全標(biāo)準(zhǔn)是強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)。除食品安全標(biāo)準(zhǔn)外，不得制定其他的食品強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)�！�，也就是說，食品安全標(biāo)準(zhǔn)一定屬于強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，非強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的一定不屬于食品安全標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)然強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)肯定不等于食品安全標(biāo)準(zhǔn)，只有有關(guān)食品的一切強(qiáng)制性的標(biāo)準(zhǔn)才等于食品安全標(biāo)準(zhǔn)。

那么什么是強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)呢？

按照《食品安全法》第二十二條第一款：“國務(wù)院衛(wèi)生行政部門應(yīng)當(dāng)對現(xiàn)行的食用農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全標(biāo)準(zhǔn)、食品衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)、食品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和有關(guān)食品的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)中強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)予以整合，統(tǒng)一公布為食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)�！�。第二十四條“沒有食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)的，可以制定食品安全地方標(biāo)準(zhǔn)”，食品安全標(biāo)準(zhǔn)分為食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)和食品安全地方標(biāo)準(zhǔn)。《食品安全法》第二十二條第一款規(guī)定強(qiáng)制性的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一整合成食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)，也就說明了食品安全標(biāo)準(zhǔn)標(biāo)準(zhǔn)中沒有食品安全行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的說法，食品安全行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)已被整合成食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)，以后可以忽略不談。

《標(biāo)準(zhǔn)化法》第七條第一款“國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)分為強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)和推薦性標(biāo)準(zhǔn)。保障人體健康，人身、財(cái)產(chǎn)安全的標(biāo)準(zhǔn)和法律、行政法規(guī)規(guī)定強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)是強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，其他標(biāo)準(zhǔn)是推薦性標(biāo)準(zhǔn)�！�規(guī)定了國家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)制性的定義。

按照《關(guān)于規(guī)范使用國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)代號的通知》，國家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)代號是GB，國家推薦性標(biāo)準(zhǔn)是在標(biāo)準(zhǔn)代號GB后加一斜線附帶T，即 GB/T。所有沒有帶T代碼的國家標(biāo)準(zhǔn)GB，法律和行政法規(guī)定強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)如《食品安全法》第二十九條或第四十二條等也是強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)�！妒称钒踩�法》第二十一條第四款：“有關(guān)產(chǎn)品國家標(biāo)準(zhǔn)涉及食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)與食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)相一致�！彼�有國家標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)容涉及到食品安全標(biāo)準(zhǔn)的一定要調(diào)整到與食品國家安全標(biāo)準(zhǔn)一致，若兩者相抵觸時(shí)須執(zhí)行食品國家安全標(biāo)準(zhǔn)，涉及到食品的標(biāo)準(zhǔn)不能有二種標(biāo)準(zhǔn)。這樣便得出，食品只要是不符合標(biāo)準(zhǔn)GB的規(guī)定或違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定就是不符合食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)。

《食品安全法》第二十二條第二款“本法規(guī)定的食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)公布前，食品生產(chǎn)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)按照現(xiàn)行食用農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全標(biāo)準(zhǔn)、食品衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)、食品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和有關(guān)食品的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)生產(chǎn)經(jīng)營食品”，按照該條款的特別規(guī)定和全國人大法工委行復(fù)字[2010]6號《對國家質(zhì)檢總局關(guān)于商請明確食品安全標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)法律適用問題的函的意見》，雖然不存在食品安全行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，但有關(guān)食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)整合之前，行業(yè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)仍然屬于食品安全標(biāo)準(zhǔn)部分，不符合有關(guān)食品的強(qiáng)制性行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)仍然屬于不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)。

《標(biāo)準(zhǔn)化法》第七條第二款：“省、自治區(qū)、直轄市標(biāo)準(zhǔn)化行政主管部門制定的工業(yè)產(chǎn)品的安全、衛(wèi)生要求的地方標(biāo)準(zhǔn)，在本行政區(qū)域內(nèi)是強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)�！币�(guī)定了地方強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的定義。須要注意的是，在《標(biāo)準(zhǔn)化法》中有關(guān)地方強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)沒有把地方法規(guī)強(qiáng)制規(guī)定列為地方性強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的范疇，這與國家、行業(yè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)不同�！妒称钒踩�法》第四十二條“預(yù)包準(zhǔn)食品的包裝上應(yīng)當(dāng)有標(biāo)簽。標(biāo)簽應(yīng)當(dāng)標(biāo)明下列事項(xiàng)：……（九）法律、法規(guī)或者食品安全標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定必須標(biāo)明的其他事項(xiàng)”，地方法規(guī)對預(yù)包裝食品標(biāo)簽強(qiáng)制規(guī)定標(biāo)注的內(nèi)容也屬于國家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)之一。按理說，地方法規(guī)有關(guān)的強(qiáng)制性執(zhí)行的規(guī)定也應(yīng)當(dāng)屬于地方強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)之一，但我目前尚找不到這方面的依據(jù)，故本文中暫時(shí)沒有把違反地方法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定視為違反食品安全標(biāo)準(zhǔn)。依《地方標(biāo)準(zhǔn)管理辦法》，地方標(biāo)準(zhǔn)代號是漢語拼音字母“DB”加上省、自治區(qū)、直轄市行政區(qū)劃代碼前兩位數(shù)字再加斜線組成，如DB44/ 432-2007《食用農(nóng)產(chǎn)品標(biāo)識》，地方標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的代號沒有帶T而推薦性地方標(biāo)準(zhǔn)是帶T。由此得出，所有違反了DB代號而沒有帶T的有關(guān)食品的標(biāo)準(zhǔn)都是不符合食品安全地方標(biāo)準(zhǔn)。

通過上述分析，不難判斷，食品只要不符合不帶T的GB代號標(biāo)準(zhǔn)和不符合不帶T的DB代號標(biāo)準(zhǔn)以及違反了法律、行政法規(guī)強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)定，就是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)，如違反GB7718-2004《預(yù)包裝食品標(biāo)簽通則》、DB44/ 432-2007《食用農(nóng)產(chǎn)品標(biāo)識》、《食品安全法》第四十一條、《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》第三十八條、《食品安全法實(shí)施條例》第四十一條等等；違反地方法規(guī)強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)定是否屬于違反了食品安全標(biāo)準(zhǔn)待定。這樣我們就能夠把不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的判斷具體標(biāo)準(zhǔn)化了。

有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，食品安全標(biāo)準(zhǔn)就是制定的那些強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，只有不符合那些強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)如GB2763才屬于違反食品安全標(biāo)準(zhǔn)，食品加藥只能算是不合格食品而不能理解為不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)。假如這種觀點(diǎn)成立的話，那如GB2748-2003《鮮蛋衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)》并沒有規(guī)定三聚氰氨的檢測限目，檢測出雞蛋含有超量的三聚氰氨，就不可以判斷該雞蛋不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)，這對食品安全的含義就會(huì)出現(xiàn)理解的偏差。顯然，雞蛋含有過量的三聚氰氨是不符合人體的健康，是不符合食品安全的規(guī)定之一，故我不認(rèn)同上述有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)中沒有的違法行為不可認(rèn)定不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的機(jī)械式觀點(diǎn)。根據(jù)《食品安全法》第四條第二款，食品安全標(biāo)準(zhǔn)的制定是由衛(wèi)生部門，只要違反了由衛(wèi)生部門依法做出的有關(guān)食品的強(qiáng)制性規(guī)定，就可以定性其不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)。事實(shí)上衛(wèi)生部門對標(biāo)準(zhǔn)中也總是通過發(fā)文予以調(diào)整，如面粉增白劑就是發(fā)文禁止，違反了衛(wèi)生部門依法做出的強(qiáng)制性規(guī)定就是被當(dāng)成不符合食品安全規(guī)定�；氐奖竟�(jié)熱點(diǎn)投訴人A的案例，普通食品非法添加藥品，由于該規(guī)定是法律所授權(quán)的衛(wèi)生部門做出的強(qiáng)制性規(guī)定，該非法添加藥品物質(zhì)的食品也就是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)。

3、獲賠人為消費(fèi)者：懲罰性價(jià)款十倍賠償條件之一就是購買者必須是消費(fèi)者，確認(rèn)購買消費(fèi)者身份是十倍價(jià)款懲罰性賠償要求。

什么是消費(fèi)者呢？《消法》中對消費(fèi)者并沒有明確的定義，該法第二條：“消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)”。“廣東消法”第二條“本辦法所稱消費(fèi)者，是指為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù)的個(gè)人和單位。/本辦法所稱經(jīng)營者，是指為消費(fèi)者提供商品或服務(wù)的生產(chǎn)者、銷售者、服務(wù)者�！薄！吧钲谙�法” 第二條 “本辦法所稱消費(fèi)者，是指為生活消費(fèi)購買、使用商品或者接受服務(wù)的個(gè)人和單位。/本辦法所稱經(jīng)營者，是指為消費(fèi)者生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)的單位和個(gè)人�！薄豆ど绦姓�管理機(jī)關(guān)受理消費(fèi)者申訴暫行辦法》第二條“消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，與經(jīng)營者發(fā)生消費(fèi)者權(quán)益爭議的申訴，適用本法”。衡量消費(fèi)者和經(jīng)營者的唯一標(biāo)準(zhǔn)就是是否為了生活需要消費(fèi)，一切以非這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)判斷非消費(fèi)者都屬于踐踏法律的行為。沒有任何法律規(guī)定有特殊身份就不能成為消費(fèi)者，也沒有任何法律規(guī)定消費(fèi)行為不能超過或小于某定額數(shù)量。只要是為了生活消費(fèi)的需要就是消費(fèi)者，不能因其身份是法官、工商、熱點(diǎn)投訴人等而判斷非消費(fèi)者，也不能因消費(fèi)數(shù)量過于過大或過于小而確認(rèn)非消費(fèi)身份。由于在物質(zhì)資料中只有生活和生產(chǎn)為目的兩個(gè)范疇，也可以采用排他法，一切不是為了制造、銷售、提供服務(wù)等生產(chǎn)為目的的消費(fèi)都是消費(fèi)者。消費(fèi)者與經(jīng)營者是對應(yīng)的關(guān)系，只要證明商家是經(jīng)營者，那么對應(yīng)的就是消費(fèi)者范疇，除非商家能證明購買方符合經(jīng)營者特征；消費(fèi)者不僅僅是個(gè)人還可能是單位，經(jīng)營者不僅僅是個(gè)人也可能是單位，消費(fèi)者不應(yīng)當(dāng)以個(gè)人或單位來衡量。

自打假人王海吃第一次吃“螃蟹”以來，職業(yè)打假人是不是消費(fèi)者就爭論不休。2005年轟動(dòng)一時(shí)的馮志波訴沃爾瑪深國投百貨有限公司銷售枸杞王冒用綠色食品標(biāo)志一案，深圳市羅湖區(qū)人民法院（2005）深羅法民一初字第930號民事判決書中，職業(yè)打假人馮志波被羅湖法院認(rèn)定不屬于消費(fèi)者。那么，職業(yè)打假人、工商執(zhí)法者、法官等等身份的人是不是消費(fèi)者？回答是肯定的。在經(jīng)營者消費(fèi)的人或單位，只要經(jīng)營者沒有證據(jù)證明其購買目的是為了生產(chǎn)的需要而不是為了生活需要，而其購買行為符合消費(fèi)慣例特征，那么依據(jù)“誰主張誰舉證”的證據(jù)規(guī)則就能確認(rèn)其向份是消費(fèi)者，不能因購買者的專業(yè)化身份或購買數(shù)量而剝奪其成為消費(fèi)者身份。日常生活中，購買者的身份、購買數(shù)量與購買目的并不存在內(nèi)在的必然聯(lián)系。廣東省深圳市中級人民法院（2005）深中法民一終字第3517號最終撤銷了羅湖法院的判決，認(rèn)定沃爾瑪?shù)匿N售行為構(gòu)成了對馮志波的欺詐，應(yīng)當(dāng)退一賠一，該判決也已生效（見百度《蛇口沃爾瑪被判退賠14.8元》）。自此以后并經(jīng)歷過深圳中院的研究決定，深圳法院對所有的所謂的“職業(yè)打假人”的購買活動(dòng)，不因其身份和購買數(shù)量而全部定性為職業(yè)打假人。

至于知“假”買“假”的問題，也不影響購買人成為消費(fèi)者的身份。一般人認(rèn)為只要承認(rèn)知假購假就不是消費(fèi)者身份，這是沒能準(zhǔn)確把握住消費(fèi)者的概念所致。知“假”買“假”與因生活需要消費(fèi)并不存在內(nèi)在的必然邏輯關(guān)系，消費(fèi)者也可能知假購假。明知其產(chǎn)品是假（含缺陷）的而購買，也屬于消費(fèi)者，難道消費(fèi)者不能購買“假”的東西如假蒙牛牛奶嗎？《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二十二條規(guī)定“假”也可以銷售的。依據(jù)誰主張誰舉證的原則，知“假”是一種主觀意識，對于購買時(shí)沒有知曉所購商品已被依法認(rèn)定為假的而要判斷是購買者是知“假”買“假”，目前沒有判斷依據(jù)，妄加推測也有不合理更沒有法律依據(jù)，故要證明購買者是“假”買“假”是很難的。即使能證明購買者“假”買“假”，也是只能說經(jīng)營者不侵犯消費(fèi)者知情權(quán)，不構(gòu)成欺詐，而不能就此斷定購買者不是消費(fèi)者；消費(fèi)糾紛也是一份簡單的買賣合同，民事案由也沒有消費(fèi)糾紛一項(xiàng)，消費(fèi)者欺詐完全按照《合同法》第一百一十三條來承擔(dān)欺詐責(zé)任，消費(fèi)者可以依據(jù)《合同法》第四十條為由通過確認(rèn)合同無效的退貨主張。本人在2005年訴湖北神丹系列雞蛋假冒綠色食品的系列案件。最開始訴訟，沃爾瑪銷售的神丹牌雞蛋被法院判決假冒綠色食品，讓我驚訝的是，正常合理的話商家應(yīng)當(dāng)讓神丹改正違法行為后才可以銷售，事實(shí)各大商場依然在深圳銷售被法院判為假冒綠色食品的神丹雞蛋。我向當(dāng)時(shí)的工商部門投訴，工商部門向國家綠色食品中心發(fā)函取證，綠色食品中心對此并沒有明確答復(fù)，神丹雞蛋逍遙法外。憤怒的我花了近萬在深圳各商場購買神丹雞蛋后訴上法院，包括中院在內(nèi)的深圳法院全部判決合同無效而退貨，但判商家不構(gòu)成欺詐，天虹、沃爾瑪、華潤萬家等商家退回我的貨款而無需要加倍賠償。

4、消費(fèi)客體是食品。

《食品安全法》第九十九條第二款：“食品，指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統(tǒng)既是食品又是藥品的物品，但是不包括以治療為目的的物品。”十倍價(jià)款懲罰性賠償?shù)南�費(fèi)客體是食品，藥品消費(fèi)不屬于十倍價(jià)款懲罰性賠償必要條件。傳統(tǒng)食品容易定性，一些特殊的物質(zhì)如何確認(rèn)是否按照《食品安全法》第九十六條的食品范疇？我提出如下之細(xì)分判斷標(biāo)準(zhǔn)。

1）食藥同源物質(zhì)如何確認(rèn)屬于《食品安全法》第九十六條的食品范疇。

《食品安全法》第五十條規(guī)定“按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質(zhì)的目錄由國務(wù)院衛(wèi)生部行政部門制定、公布”，原《食品衛(wèi)生法》第三條和第十條規(guī)定也賦予了衛(wèi)生部規(guī)定食藥同源的物質(zhì)的職能。對于衛(wèi)法監(jiān)發(fā)[2002]51號《衛(wèi)生部關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范保健食品原料管理的通知》中附件1“既是食品又是藥品的物品名單”和衛(wèi)生部2010年第3號《關(guān)于批準(zhǔn)DHA藻油、棉籽低聚糖等7種物品為新資源食品及其他相關(guān)規(guī)定的公告》、衛(wèi)監(jiān)督函〔2008〕318號《衛(wèi)生部關(guān)于調(diào)整“酸角”作為普通食品原料使用問題的批復(fù)》、衛(wèi)監(jiān)法發(fā)〔1998〕第9號《關(guān)于1998年全國保健食品市場整頓工作安排的通知》、2009年第1號公告《衛(wèi)生部等6部局關(guān)于含庫拉索蘆薈凝膠食品標(biāo)識規(guī)定的公告》中規(guī)定的食藥同源的物品（注：按照衛(wèi)監(jiān)督函〔2009〕280號《衛(wèi)生部關(guān)于新資源食品管理有關(guān)問題的批復(fù)》規(guī)定，被批為新資源食品原料的物品也應(yīng)當(dāng)屬于食藥同源性物品，只是做為食品時(shí)應(yīng)當(dāng)按照衛(wèi)生部公布的要求使用食用）。這些到底是按照藥品等的規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任還是按照《食品安全法》第九十六條的規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任，是我們需要探討區(qū)分的問題，這才能準(zhǔn)確地把握好十倍價(jià)款懲罰法賠償?shù)谋匾獥l件。

依據(jù)《食品安全法》第二十九條規(guī)定，經(jīng)營食品需要食品流通許可證或餐飲服務(wù)許可證，具有食品生產(chǎn)許可證在其生產(chǎn)場所銷售其生產(chǎn)食品和取得餐飲許可的餐飲服務(wù)提供者在其餐飲服務(wù)場所出售其制作加工的食品的除外。對于具有藥品經(jīng)營許可證的銷售者，若其不具有食品流通許可證或餐飲許可證（由于經(jīng)營食品需要許可故沒有食品流通許可證或餐飲許可證，其工商執(zhí)照的經(jīng)營范圍也能顯示出來沒有食品經(jīng)營的范圍），則其銷售的食藥同源物質(zhì)，可以視為其是按照治療預(yù)防疾病為目的銷售，按照藥品論處。

同理，按照《藥品管理法》第十四條，經(jīng)營藥品必須取得藥品經(jīng)營許可證；該法第三十一條、第三十四條規(guī)定，中藥材不實(shí)施批準(zhǔn)文號管理。中藥材物品的經(jīng)營都不需要藥品經(jīng)營許可證。對于不具有藥品經(jīng)營許可證僅具有食品流通或餐飲許可證的銷售食藥同源物品，其主營是并不是藥品，銷售可以視為是以提供食用為目的的行為，按照食品論處。

既有食品流通/餐飲許可證，又既有藥品經(jīng)營許可證銷售的藥食同源物品，或者沒有藥品經(jīng)營許可證也沒有食品流通/餐飲許可證，判斷按食品論處還是按藥品論處，要看其購買的目的是否是為了治療目的還是為了食用目的以及日常生活習(xí)慣、銷售者的主營業(yè)務(wù)而定。比如消費(fèi)者在這些場合購買了金銀花是為了治療喉嚨痛，則應(yīng)當(dāng)按照藥品論處，按照習(xí)慣購買金銀花是為了食用是說不過去的；若是購買了象玫瑰茄一樣是為了食用按照習(xí)慣玫瑰茄購買目的是為了治療不合慣例，則應(yīng)當(dāng)按照食品論處。

2）消費(fèi)客體是食用農(nóng)產(chǎn)品也是十倍價(jià)款懲罰性范疇。按照《食品安全法》第二條第二款“供食用的源于農(nóng)業(yè)的初級產(chǎn)品（以下稱食用農(nóng)產(chǎn)品）的質(zhì)量安全管理，遵守農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法的規(guī)定”和第九十九條第二款有關(guān)食品的定義，食用農(nóng)產(chǎn)品也屬于食品，管理上不適合于《食品安全法》，但十倍價(jià)款懲罰性賠償屬于民事責(zé)任而不是行政監(jiān)管。故食用農(nóng)產(chǎn)品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)按照食品安全法第九十六條承擔(dān)民事責(zé)任。

3）滋補(bǔ)品的適用問題：按照國務(wù)院法制辦公室對北京市人民政府法制辦公室《關(guān)于在非藥品柜臺銷售滋補(bǔ)保健類中藥材有關(guān)法律適用問題的請示》的答復(fù)，對于“在商場、超市等非藥品經(jīng)營單位銷售尚未實(shí)行批準(zhǔn)文件管理的人參、鹿茸等滋補(bǔ)保健類中藥材的，不需要領(lǐng)取《藥品經(jīng)營許可證》”。這些滋補(bǔ)保健類的中藥材一些并不是食藥同源的物品，然沒有藥品經(jīng)營許可讓的超市等銷售這些滋補(bǔ)保健類中藥材卻不是以治療為目的而是以滋補(bǔ)保健為目的的物品，不能因其屬于中藥材而按照銷售藥品論處，而應(yīng)當(dāng)按照銷售食品論處。嚴(yán)格地說，這些滋補(bǔ)品在性質(zhì)上屬于食用農(nóng)產(chǎn)品，也即按照食用農(nóng)產(chǎn)品監(jiān)管和承擔(dān)民事責(zé)任。

銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)食品造成消費(fèi)者損失的，除了承擔(dān)十倍價(jià)款的懲罰性賠償外，還需要按照《民法通則》、《合同法》、《食品安全法》第九十六條第一款等規(guī)定承擔(dān)賠償包括食品價(jià)款在內(nèi)的各項(xiàng)損失如交通費(fèi)的一般賠償責(zé)任。

三、消費(fèi)欺詐的懲罰性賠償必要條件。

除了第二點(diǎn)所陳述的食品消費(fèi)的十倍價(jià)款懲罰性賠償外，消費(fèi)領(lǐng)域還有另外一個(gè)價(jià)款加倍賠償?shù)膽土P性規(guī)定，即《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十九條：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍”。

構(gòu)成食品消費(fèi)的十倍價(jià)款賠償?shù)谋匾獥l件不一定符合欺詐必要條件，食品消費(fèi)懲罰性賠償可以不構(gòu)成欺詐，如知假買假；構(gòu)成食品消費(fèi)欺詐必要條件不一定符合是十倍賠償?shù)谋匾獥l件，如侵犯消費(fèi)者知情權(quán)的說明；也存在著購成欺詐的必要條件也就是購成十倍賠償必要條件的可能。一個(gè)違法的事不能重復(fù)承擔(dān)民事責(zé)任，食品違法到底是選擇欺詐也是選擇十倍賠償，依據(jù)民事自愿原則，由消費(fèi)者自行決定。但在民事訴訟程序上，根據(jù)訴訟請求可以減而不能增的原則，一旦選擇了欺詐的加倍賠償則超過法定時(shí)間就不能變更為十倍賠償，十倍賠償訴求可以在判決之前變更為加倍賠償。

下面談?wù)劶颖顿r償?shù)谋匾獥l件：消費(fèi)者消費(fèi)行為、經(jīng)營者行為有過錯(cuò)且構(gòu)成欺詐。

1、消費(fèi)要件。消費(fèi)者的范疇與第二條第3點(diǎn)的消費(fèi)者認(rèn)定判斷范疇是一樣，之前對消費(fèi)者已有論述，在此不再重復(fù)陳述了。

2、欺詐要件。

首先要明白什么是欺詐。《消法》對欺詐行為沒有進(jìn)行定義。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》“68、一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為。”。國家工商行政管理總局《欺詐消費(fèi)者行為處罰辦法》第二條“ 本辦法所稱欺詐消費(fèi)者行為，是指經(jīng)營者在提供商品（以下所稱商品包括服務(wù)）或者服務(wù)中，采取虛假或者其他不正當(dāng)手段欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的行為�！�。兩者解釋都是說明了構(gòu)成欺詐的要素是采取了隱瞞真相或告知虛假情況；誘使當(dāng)事人做出錯(cuò)誤的意思表達(dá)；侵犯了消費(fèi)者合法權(quán)益。經(jīng)營者構(gòu)成欺詐必須存在著主觀上的故意才屬于欺詐行為，消費(fèi)者知曉經(jīng)營者經(jīng)營真相或沒有侵害后果都不屬于欺詐行為。經(jīng)營者的主觀故意（如銷售者銷售不合格產(chǎn)品）和消費(fèi)者的知曉（如消費(fèi)者知假買假）都是主觀的范疇，只要當(dāng)事人不認(rèn)可，其欺詐證據(jù)都不屬于直接證據(jù)，而是必須通過旁證和生活經(jīng)驗(yàn)、法律規(guī)定進(jìn)行推理判定，于是是否構(gòu)成了欺詐就成為了很糾結(jié)的問題，這也給執(zhí)法者留下了很大的空間，成為了經(jīng)營者逃避法律責(zé)任的避風(fēng)港。實(shí)踐中，借鑒食品安全法第九十六條規(guī)定，我認(rèn)為一切因生產(chǎn)者原因造成的違法產(chǎn)品都可以認(rèn)定生產(chǎn)者購成欺詐，對于違法產(chǎn)品內(nèi)容屬于銷售者應(yīng)當(dāng)審查的進(jìn)貨驗(yàn)收義務(wù)事項(xiàng)，如產(chǎn)品合格證、標(biāo)識，如檢報(bào)報(bào)告書等索證義務(wù)，以及銷售者自身經(jīng)營行為侵犯消費(fèi)者合法權(quán)益或造成銷售產(chǎn)品不合法的行為如宣傳單、過期產(chǎn)品，都視為銷售者有欺詐主觀故意。學(xué)術(shù)界有一種呼聲，一直要求廢除欺詐的說法，也即只要經(jīng)營者的經(jīng)營的某產(chǎn)品違法，就視為構(gòu)成加倍賠償要件。目前立法機(jī)構(gòu)和司法機(jī)構(gòu)對此沒有正式響應(yīng)學(xué)術(shù)界的這種呼聲。國家工商總局《欺詐消費(fèi)者行為處罰辦法》的規(guī)定操作性較強(qiáng)，規(guī)定經(jīng)營者有屬于《欺詐消費(fèi)者行為處罰辦法》第三條的十三種情形就認(rèn)定欺詐行為，對《欺詐消費(fèi)者行為處罰辦法》第四條的五種行為采用舉證倒置方式，即經(jīng)營者不能證明自已確非欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者就是欺詐行為。雖然立法機(jī)構(gòu)和司法機(jī)構(gòu)沒有對欺詐進(jìn)行具體化的可操作性的處理，2009年6月1日生效的《食品安全法》第九十六條的十倍價(jià)款懲罰性賠償規(guī)定已經(jīng)沒有欺詐的要素，這是一大進(jìn)步，也是消費(fèi)者的福音。對消費(fèi)者構(gòu)成欺詐，消費(fèi)者除要求按照價(jià)款的一倍懲罰性賠償外，還應(yīng)當(dāng)依《民法通則》、《合同法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等規(guī)定承擔(dān)賠償包括價(jià)款在內(nèi)的各項(xiàng)實(shí)際損失如交通費(fèi)的一般賠償責(zé)任。

四、消費(fèi)領(lǐng)域的其它懲罰性賠償

消費(fèi)領(lǐng)域的懲罰性賠償基本就是上面所陳述的二條法條�！吧钲谙�法”并沒有超越上面二條法條的懲罰性賠償條文�！皬V東消法”懲罰性賠償條文除了第十九條、第三十一條外，第九條和第二十一條看似是懲罰性賠償條文，但細(xì)細(xì)思考，仍然是對損失的一種間接式的可操作性的量化補(bǔ)償規(guī)定。若沒有這種間接式的可操作的量化補(bǔ)償規(guī)定，則產(chǎn)生糾紛時(shí)不具有合理的可操性規(guī)定，最終可能會(huì)激發(fā)矛盾，不利于保護(hù)消費(fèi)者和經(jīng)營者的合法權(quán)益。本文中把“廣東消法”這些補(bǔ)償性的賠償條款也當(dāng)成懲罰性的賠償條款，以示對這部法規(guī)的敬意。

1、“廣東消法”第九條：“……/經(jīng)營者按照“三包”規(guī)定承擔(dān)修理責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)在二十日內(nèi)修復(fù)，并不得收取任何費(fèi)用。經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)在“三包”憑證上如實(shí)記錄接受修理日期、維修所占天數(shù)、修理部位、故障原因等情況。/經(jīng)營者在二十日內(nèi)未能修復(fù)的，可以更換同型號同規(guī)格的商品；經(jīng)營者未更換的，每延期一日按照商品價(jià)款百分之零點(diǎn)二的標(biāo)準(zhǔn)賠償消費(fèi)者因延誤使用該商品的損失，或者提供同類商品供消費(fèi)者在維修期間使用；經(jīng)營者在六十日內(nèi)未能修復(fù)或者在包修期內(nèi)兩次修理仍不能正常使用的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)消費(fèi)者的要求，負(fù)責(zé)退貨或者更換。消費(fèi)者選擇退貨的，按照本條第一款執(zhí)行�！�…”

對于在“三包”期限內(nèi)的，經(jīng)營者從拿到消費(fèi)者的“三包”范圍內(nèi)產(chǎn)品在二十天內(nèi)必須修復(fù)完畢，超過二十天修復(fù)的，從二十天滿之日的第二天，每天按總照商品的價(jià)款的0.2%賠償消費(fèi)者因延誤使用該商品的損失。

由于該法第二十九條使用了工作日，故此，該法沒有特指明工作日的都是指自然日。本條款的二十日當(dāng)然也是指自然日。除了這條懲罰性賠償外，還要按照《民法通則》第一百零六條賠償消費(fèi)者的各項(xiàng)實(shí)際損失如交通費(fèi)。這條條款嚴(yán)格來說不是懲罰性賠償，它的賠償原因是按延誤使用商品，應(yīng)當(dāng)視為補(bǔ)償。

2、“廣東消法”第十九條“從事有線電視、郵政、電信業(yè)、醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)業(yè)的經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)按照物價(jià)部門核定的標(biāo)準(zhǔn)收費(fèi)，詳列計(jì)價(jià)單位的明細(xì)項(xiàng)目并以清單的形式告知消費(fèi)者。違反規(guī)定所收的費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)加倍退還消費(fèi)者。因經(jīng)營不善造成消費(fèi)者損失的，應(yīng)當(dāng)賠償消費(fèi)者的實(shí)際損失。”

經(jīng)營者是有線電視（如深圳天威）、郵政（如深圳郵政局及專營的快遞業(yè)務(wù)）、電信業(yè)（如深圳移動(dòng)、聯(lián)通、電信及各個(gè)SP）、醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)業(yè)（如各醫(yī)院、診所），若沒有按照物價(jià)部門核準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)收費(fèi)，或是沒有按照明碼標(biāo)價(jià)規(guī)定標(biāo)價(jià)并以清單的形式告知消費(fèi)者，則違反該規(guī)定而所收的費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)加倍賠償消費(fèi)者。詳列計(jì)價(jià)單位的明細(xì)項(xiàng)目也就是明碼標(biāo)價(jià)；以清單的形式告知消費(fèi)者也是指收費(fèi)單據(jù)要詳盡清楚明確；加倍就是按所收價(jià)款的一倍。

除了懲罰性賠償外，本條中當(dāng)然還包括按照《民法通則》第一百零六條賠償消費(fèi)者包括被多收費(fèi)用在內(nèi)的各項(xiàng)實(shí)際損失如交通費(fèi)。

3、“廣東消法”第二十一條“ 從事照相沖印業(yè)的經(jīng)營者，造成消費(fèi)者膠卷、底片損壞或者丟失的，應(yīng)當(dāng)按損壞或者丟失膠卷、底片價(jià)格的十倍給予賠償”。

照相沖印業(yè)如相館把消費(fèi)者的膠卷、底片損壞，則應(yīng)當(dāng)按照所損失或丟失的膠卷、底片價(jià)格的十倍賠償。除了懲罰性賠償外，本條中當(dāng)然還包括按照《民法通則》第一百零六條賠償消費(fèi)者的各項(xiàng)實(shí)際損失如交通費(fèi)，但注意不包括膠卷、底片的價(jià)款。

4、“廣東消法”第二十六條 “銷售偽劣種子、種苗、肥料、農(nóng)藥、獸藥、飼料、種畜禽等農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料，造成農(nóng)民減產(chǎn)、絕收或者畜禽死亡的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)賠償直接損失和可得利益損失�！�

這是對農(nóng)民保護(hù)的一種具體規(guī)定。做得非常好，后來國家的惠農(nóng)政策也證明這樣的規(guī)定有前瞻性。

5、“廣東消法”第三十一條 “經(jīng)營者以暴力或者其他方法公然侮辱或捏造事實(shí)誹謗消費(fèi)者，搜查消費(fèi)者的身體及其攜帶物品，侵害消費(fèi)者的人格尊嚴(yán)或者侵犯消費(fèi)者人身自由的，應(yīng)當(dāng)停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉，并給予五萬元以上的精神賠償�！�。

經(jīng)營者采用暴力方式或者其它方法（如羞辱）在公開場合侮辱消費(fèi)者，或者捏造事實(shí)誹謗消費(fèi)者如稱消費(fèi)者盜物，或者搜查消費(fèi)者的身體及攜帶物品等，這些侵害了消費(fèi)者的人格尊嚴(yán)或侵犯消費(fèi)者人身自由的行為，除了應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定的停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉外，還應(yīng)當(dāng)給予五萬元以上的精神賠償。

這條條款還在2009年產(chǎn)生了象假偷索賠現(xiàn)象（詳見《解讀超市假偷：他們鉆了誰的空子?》。盡管商家對這條條款很有意見，其它地方法規(guī)并沒有這樣高的五萬以上精神賠償如福建只有規(guī)定五千元以下的精神賠償，但我們應(yīng)當(dāng)仍然為此條款叫好。此條文也是體現(xiàn)了以人為本，顧客是上帝的精神。廣東超市的開放、文明、繁榮程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其它地方，這不得不說此條款立下了汗馬功勞。沒有消費(fèi)者的劍，商家永遠(yuǎn)是不怕的。只談劍的小小壞處而漠視了劍的高貴，不符合辯證唯物主義觀點(diǎn)。

五、承擔(dān)責(zé)任的主體

1、按照《食品安全法》第九十六條第二款，對于十倍價(jià)款懲罰性賠償，消費(fèi)者可以向明知的銷售者主張，也可以直接向生產(chǎn)者主張。非明知銷售的食品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)不屬于承擔(dān)十倍價(jià)款懲罰性賠償?shù)闹黧w。當(dāng)然，消費(fèi)者可以參照民事訴訟中的侵權(quán)之訴，要求生產(chǎn)者和銷售者共同承擔(dān)十倍價(jià)款的懲罰性賠償責(zé)任。

2、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第三十五條“消費(fèi)者在購買、使用商品時(shí)，其合法權(quán)益受到損害的，可以向銷售者要求賠償。銷售者賠償后，屬于生產(chǎn)者的責(zé)任或者屬于向銷售者提供商品的其他銷售者的責(zé)任的，銷售者有權(quán)向生產(chǎn)者或者其他銷售者追償。//消費(fèi)者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、財(cái)產(chǎn)損害的，可以向銷售者要求賠償，也可以向生產(chǎn)者要求賠償。屬于生產(chǎn)者責(zé)任的，銷售者賠償后，有權(quán)向生產(chǎn)者追償。屬于銷售者責(zé)任的，生產(chǎn)者賠償后，有權(quán)向銷售者追償。//消費(fèi)者在接受服務(wù)時(shí)，其合法權(quán)益受到損害的，可以向服務(wù)者要求賠償。”。

除了食品消費(fèi)的十倍價(jià)款懲罰性賠償按照第1點(diǎn)外，其它侵犯消費(fèi)者合法權(quán)益的賠償包括銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)造成消費(fèi)者損失的賠償，包括消費(fèi)欺詐的賠償，都可以向銷售者或服務(wù)者直接主張。

對于銷售產(chǎn)品的問題而主張權(quán)利的，也可以向生產(chǎn)者主張權(quán)利。在民事訴訟中，若向生產(chǎn)者主張權(quán)利，一般都是采用侵權(quán)之訴，要求生產(chǎn)者和銷售者共同承擔(dān)民事責(zé)任。

六、消費(fèi)糾紛中的敲竹杠和敲詐勒索

和違法犯罪做斗爭是每個(gè)公民的義務(wù)，若發(fā)現(xiàn)違法犯罪行為，每一個(gè)公民都有義務(wù)向公安機(jī)關(guān)舉報(bào)。對于消費(fèi)糾紛中認(rèn)為消費(fèi)者是敲詐勒索的，本著“言必行，行必果”，要向公安機(jī)關(guān)舉報(bào)；若姑且涉嫌敲詐勒索行為的，則不是一個(gè)合格的公民；若不向公安機(jī)關(guān)舉報(bào)涉嫌敲詐勒索而運(yùn)用權(quán)力肆意抹黑、誹謗、阻遏消費(fèi)者，那就屬于涉及行政不當(dāng)?shù)膯栴}。

在消費(fèi)糾紛中，經(jīng)常有消費(fèi)者獅子大開口索賠，如北京的黃靜索賠華碩500萬美金；經(jīng)常有消費(fèi)者故意消費(fèi)后索賠，如湖南陳曙光等利用申訴等索賠移動(dòng)公司。這些行為都習(xí)慣被執(zhí)法機(jī)關(guān)和商家稱為敲詐勒索。那么這些行為是否構(gòu)成敲詐勒索？

敲詐勒索罪，是指以非法占有為目的，對被害人使用威脅、要挾等方法，強(qiáng)行索取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。本罪在主觀方面表現(xiàn)為直接故意，必須具有非法占有他人財(cái)物的目的；如果行為人不具有此目的，或者索取財(cái)物的目的并不違法，則不構(gòu)成犯罪。本罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人采用威脅、要挾等手段，迫使被害人交出財(cái)物的行為。威脅和要挾，是指通過對被害人及其親屬精神上的強(qiáng)制，使其在心理上造成恐懼，產(chǎn)生壓力。威脅或者要挾的方法多種多樣，如以將要實(shí)行暴力；揭發(fā)隱私、違法犯罪活動(dòng)；毀壞名譽(yù)相威脅等等。其形式可以是書面的，也可以是口頭的，還可以通過第三者轉(zhuǎn)達(dá)；可以是明示，也可以是暗示。在取得他人財(cái)物的時(shí)間上，既可以迫使對方當(dāng)場交出，也可以限期交出，總之，是通過對公私財(cái)物所有人、保管人實(shí)行精神上的強(qiáng)制，使其產(chǎn)生恐懼、畏難心理，不得已而交出財(cái)物。

《刑法》第二百七十四條“敲詐勒索公私財(cái)物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑”。深圳構(gòu)成敲詐勒索罪的起點(diǎn)是2500元，數(shù)額巨大的起點(diǎn)是2.5萬。

消費(fèi)糾紛中的索賠，雖然它的方式看似和敲詐勒索的威脅、要挾類似，如稱要去法院起訴、工商舉報(bào)、媒體曝光，最終的確也和敲詐勒索的目的一樣達(dá)到了獲得財(cái)物的目的。但消費(fèi)糾紛中所謂的威脅、要挾等并不存在著非法占有的目的，不構(gòu)成敲詐勒索罪。

《消法》第三十四條規(guī)定發(fā)生消費(fèi)糾紛時(shí)，消費(fèi)者可以和經(jīng)營者協(xié)商、向行政機(jī)關(guān)申訴、向法院起訴，《消法》第六條也規(guī)定了媒體有監(jiān)督的權(quán)利和宣傳的義務(wù)。民事行為是自愿形式，故消費(fèi)者通過協(xié)商、申訴、起訴、曝光等手段“威脅”、“要挾”商家，只是一種主張權(quán)利的途徑，并不構(gòu)成了對商家財(cái)產(chǎn)以非法占為有目的。

消費(fèi)者多次申訴索賠，索賠額超過法定范圍，只要他不是采用非法的手段如綁架、暴力，都不構(gòu)成了敲詐勒索罪。只要是商家自愿，衡量利害，完全超過法定的賠償額也是法律允許和鼓勵(lì)的。如《最高人民法院關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》第九條，只要是調(diào)解，當(dāng)事人自愿，超過訴訟請求也屬于法院鼓勵(lì)和支持的行為。

當(dāng)然，若不存在著民事糾紛而采用了舉報(bào)等威脅方式向?qū)Ψ剿饕��?cái)物，即使舉報(bào)是合法的途徑，也存在著非法占有的目的，占有的數(shù)額只要達(dá)到法定數(shù)額，就構(gòu)成了犯罪。

2006年全國的司法考試中有一條選擇題：“甲到乙的餐館吃飯，在食物中發(fā)現(xiàn)一只蒼蠅，遂以向消費(fèi)者協(xié)會(huì)投訴為由進(jìn)行威脅，索要精神損失費(fèi)3000元。乙迫于無奈付給甲3000元”，答案是認(rèn)定此行為不構(gòu)成敲詐勒索罪。

上面所列黃靜案，雖然索賠500萬美金而被逮捕，2008年11月27日，北京海淀區(qū)檢察院向黃靜國家賠償近三萬元。上面所列的陳曙光案，雖然陳曙光經(jīng)常踩移動(dòng)公司的消費(fèi)陷阱而索賠近一萬多元，后終審被判緩刑二年，2010年法制日的前一天即12月3日，陳曙光接到了再審改判無罪的判決書，現(xiàn)正在進(jìn)入國家賠償程序。類似的案件，比比偕是。當(dāng)然也不排除一些人的確被成功地犯了敲詐勒索罪的現(xiàn)象存在。

故此，不要把消費(fèi)糾紛中的所謂“敲竹杠”的民事行為抹黑、誹謗成敲詐勒索。

法律程序復(fù)雜，時(shí)間長，成本高，把消費(fèi)糾紛推向法院不是良策。對消費(fèi)糾紛解決在協(xié)商、調(diào)解階段，是最有利于促進(jìn)社會(huì)和諧，也是工作人員對和諧社會(huì)的一份貢獻(xiàn)。準(zhǔn)確地把握消費(fèi)糾紛的賠償準(zhǔn)則，可以在調(diào)解中捍衛(wèi)公平正義，達(dá)到揚(yáng)惡懲善目的，維護(hù)了法律尊嚴(yán)。

                                                                                                      2011年2月20日于深圳

我是護(hù)士

:)

風(fēng)在邊緣

已經(jīng)閱讀。

依然晴朗

這么長的文章，足以讓我看到頭痛！

大叔、

依然晴朗 發(fā)表于 2011-10-4 21:37
這么長的文章，足以讓我看到頭痛！

慢慢看道!